今月の右脳インタビューはDLA Piper法律事務所のヘンリー幸田さんです。それでは日米の特許の歴史などお伺いしながらインタビューを始めたいと思います。
 

　米国の特許戦略は、米国で特許法が制定された1790年から暫くの間、がむしゃらに英国を目標に試行錯誤を続けていただけという感じでしたが、1865年に急変します。その頃、南部は農作物を輸出するようになっていましたが、北部は農業にむかず工業化を目指します。しかし、米国の工業製品は、高い技術力を持つ英国製品に押され、国内でも思うように売れません。北部はそのために輸入関税の導入を求めますが、英国による米国の農作物への報復関税に繋がるため、南部は反発、対立が続きました。1865年、南北戦争に北部が勝利すると、米国は工業化へと舵を切ります。エイブラハム・リンカーン大統領は�@米国の工業技術力を本格的に向上させるには強力な推進策を要する。�A英国産業革命の背後には特許による専売条例があって、新しい技術を生み出し、技術力を向上させる役割を果たした。�B米国に産業革命を起こさせるためには、既存の特許法では不十分だ。�C特許制度を強化しなければならない、とプロパテント政策（特許権などの知的財産権の重視、強化政策）を宣言します。その一週間後にリンカーンは暗殺されますが、彼の言葉は遺言のように残り、米国は特許を強化していきます。これが第一期プロパテント時代です。トーマス・エジソン、グラハム・ベル、ライト兄弟、ヘンリー・フォード、ジョージ・イーストマン、ニコラ・テスラなど歴史を彩る発明家が米国版の産業革命を牽引、更に第一次世界大戦により欧州が疲弊する中で、米国に膨大な戦需が齎され、1915年には米国は世界一の経済大国となります。
 

　その頃日本は?
 

　高橋是清の奮闘もあり、1884年に商標条例が、1885年には専売特許条例が成立、高橋は特許局の初代局長に就任しました。この条例は外国人による特許取得について明記せず、明治政府の判断で事実上拒絶していたのですが、解禁を求める諸外国からの圧力が強まり深刻な国際問題となってきました。「外国人に特許権を認めれば、列強の大企業が特許を独占、日本企業は長期的に支配され、日本の産業が阻害される」「維新前に締結された不平等条約の是正のための交渉カードにすべき」といった意見がありましたが、高橋は「欧米企業に対して正面から立ち向かい、技術の改善に取り組まない限り、日本産業の本格的な成長は望めない」と主張しました。高橋は列強の足並みの乱れをついて個別交渉に持ち込み、1899年の特許法制定に際して、個別の通商条約という形で、不平等条約の解消を条件に外国人による特許権取得を認めました。更にこのとき高橋は「欧米の先進企業に基本特許を支配されたとしても、日本企業が周辺技術を多数の実用新案で補えば対抗できる」として、1905年に実用新案制度を導入します。欧州の実用新案が物品の外形・外観を中心に論じたのに対して日本は小型特許の保護に軸足をもたせました。これが非常に大きな役割を果しました。
 

　1929年、世界は大恐慌に突入しますね。
 

　特許は独占に繋がるとアンチパテントの流れが起き、第二次世界大戦などもあり、アンチパテントが深く浸透、米国の技術開発意欲は失われていきました。時間とお金をかけて新しい技術を開発しても真似されればそれまで、特許を取っても使い物にならない、仮に訴訟で勝っても損害賠償は少ない。苦労して自分でやるよりも真似した方がいい…。1970年代には産業の空洞化が顕在化します。いい物を安く作るのは日本にかなわない。今の日本が、中国にそのポジションを奪われてきているのも同じで経済成長とともにおこるジレンマです。
　そうした中、1981年、大統領に就任したドナルド・レーガンは強い米国の復活を唱え、産業競争力委員会を設置しました。その委員長に任命されたのがHPのCEO、ジョン・ヤングです。ヤングは米国の経済を復活させるために知財の強化を打ち出します^（注1）。そうして米国は通信、コンピューター、バイオなどの儲かる分野において、知財を中心に儲かる仕組みを作り、1980年代の終わり頃から一人勝ちの様相を呈します。そして、この間に世界の価値基準がガラッと変わりました。それまで米国株式市場を主導していた自動車、電機、鉄鋼等の製造業の資産構成は不動産や動産といった「もの（ハード）」が70%を超えていました。しかし今の市場を牽引するアップル、グーグル、フェイスブック、クアルコム、ファイザー等の資産構成は90%以上が「知財（ソフト）」です。プロパテント政策の真の意義は価値の尺度をハードからソフトへ移管させる国家戦略の手段であったと捉えるべきでしょう。しかし、日本はそれに乗り切れていない…。
　また今進んでいるTPPにおいても、米国は知財分野に重点を注いでいます。10兆円近い知財(特許及び著作権）による米国の国際収益や国家戦略を考えると当然のことですが、更に米国は2011年、特許法改正案を成立させ、先発明主義から先願主義への移行等を実施しました。これは米国特許法をベースとした世界統一特許制度の実現への布石といえるでしょう。
 

　プロパテント政策の中で、米企業はどういう戦略をとってきたのでしょうか。
 

　特許を最も活用した企業の一つがIBMです。IBMは特許弁護士でもあった知財部長（Chief Intellectual Property Officer）のマーシャル・フェルプスを中心にプロパテント政策を最大限活用する特許戦略を構築しました。多数の関連特許を束にして活用するパテント・ポートフォリオ（PPF）戦略です。これは株式投資におけるリスクを極小化する分散型投資手法の応用ですが、同時にPPF戦略は企業の知財の収益を極大化する積極的な意味も持ちます。IBMは高い収益が期待できる特定の技術を多数の特許権で囲い込み、個々の特許の有効性に関する反論を封じ込めることによって競合他社を短期間に自らの陣営に取り込む。つまり競争企業に対して強力なポートフォリオを持って警告してライセンス交渉に持ち込む、一方、ライセンスの条件は比較的低率に設定して短期間にスタンダード化を図りました。一般に特定の技術に関して相手方に提示する特許数が25件を超える場合、相手方は抵抗を断念し交渉に応じる確率が高くなるそうです。米国訴訟では、一件の特許では平均30%が無効となります。しかし、25件全ての特許を無効化できる可能性はいかほどあるというのでしょうか。特許権侵害の微妙な判断は認めざるをえない事実であり、25件の特許を前に全てに絶対的な自信を持って非侵害と断言できる専門家はいるのでしょうか? 更に鑑定の費用負担は…、これらの現実を直視したところからPPF戦略ははじまります。こうしてIBMは年間2000億円を超えるライセンス収入を上げています。
　また先日、アップルらがノーテルの特許権6000件を4500億円で取得、その獲得競争に敗れたグーグルは12000件の特許を持つモトローラ・モビリティを市場価格の40%増しの12500億円で取得、これはポートフォリオの重要性を改めて印象付けました。
 

　アップルらは、早速、グーグルやサムソンを旧ノーテルの特許侵害で提訴しました^（注2）。ところでプロパテント政策には副作用もあるのでしょうか?
 

　パテント・マフィアと呼ばれる個人発明家たちが登場、彼らは弁護士の助力を得て、日本企業等の製造業者に対して特許権等を行使して巨額の利益を上げました。中でもジェローム・レメルソンは個人で500件に上る強力なパテント・ポートフォリオを構築し、1500億円に上る特許利益を上げたといわれます。こうしたパテント・マフィアの活躍により知財の分野に投資家と金融界の目が向きます。技術者、弁護士の他、経済学者やIT、金融等を加えた専門家集団を作り、資金を集めて第三者から特許権を取得、権利行使に高い利益を上げるパテント・トロールや、更に強力な資金力を背景に多数の特許権を取得、より強力なパテント・ポートフォリオを構築するパテント・アリゲーターも登場します。パテント・アリゲーターは会員制の組織を作って、パテント・トロール対策等の一種保険的な機能を企業に提供する防御型のものと、積極的に権利行使を行う攻撃型のものがあります。このような新しいビジネスの誕生は「知財」が資本主義経済の主流に巻き込まれたことを意味しています。現在、米国で行われる特許訴訟の40%がパテント・トロールらによるものといわれるなか、淘汰の波も起きてきていますが、こうした組織にとって、今、日本企業の蓄積した膨大な知財がターゲットとなっています。日本企業はこれまでに蓄えた知財は大変な価値を持つということをしっかり認識することがまず必要で、その上で知財を活用するためには、�@所有する知財について正確且つ客観的な評価を受け、�A法的な側面だけでなく、国際感覚を持つ経営・金融・マーケティング等の人材の参画も求め、�B様々な進化に適切に対応できる柔軟性と長期的な視野を持つこと、が求められます。
 

　アップルの知財戦略についてお話下さい。
 

　アップルは台湾や日本のメーカーの部品を使い、中国のメーカーが組み立てていて、自分では物を作っていません。iPhoneが一台5万円とすると、中国のアセンブルの会社がもらう金額は200円、日本と台湾の部品メーカーは何十社で2万円を分け合っている、アップルは1社で2万円。アップルが知財を独占しているからこそ、こうした利益構造ができています。アップルは特許だけではなく、意匠、商標、トレードドレス、著作権等をばらばらに考えるのではなく、それらを統合して有機的に活用しています。アップルがサムソンに対して高額の損害賠償を求めましたが、その中心にあったのはトレードドレスです。トレードドレスは、iPhoneが、リンゴのマークだけでなく、形状、アイコンの配列の仕方など…、商品を一目すると、「あ、iPhoneだ」と分かる…、これは意匠であるだけではなく、いわば三次元の商標です。更にアップルは、宣伝、広告、包装箱に至るまで著作権の対象にしています。日本企業はこういうことができていません。日本の特許の世界では、進歩性に対して強いこだわりがあります。一方米国では、科学者は技術の進歩を求めますが、発明家は世の中が求めているものを作り出すのが使命、それが技術的、科学的に進歩しているかは関係ありません。その代表例がアップルです。この違いは大きい…。
　また日本は産学政、そして司法がかなり離れ、その間の人材の交流が少ない、例えば特許庁長官は経産省の��2等が就任…と固定化しています。一方米国では特許商標庁の長官を選ぶときには公募が行われます。今の長官は特許弁護士のテレサ・リー、その前任の長官、デイビッド・カッポスはIBMの元知財部長です。単純にどちらが良いといえるものではないのですが、今日本が内向的になっているといわれる中で、その一つの原因は人材の交流が限られていることでしょう。日本は確かにTVや自動車では国際化したと思いますが、人間が国際化していない。日本は「国際化する」といっているのですが、都合のいいところだけ国際化しようとしていて、そうでないところには手を出したがりません。
　今まで特許では、日本にとっては、米国から訴えられたときにどうやって防ぐかということが大きな課題でした。ところが今では日本が権利者で、例えば中国、韓国が真似するのをどう抑えるか、つまり権利行使も課題となってきています。更に知財は米欧日の三極が中心でしたが、今、四極目の権利者として韓国が入り、近いうちに中国も入ってきます。ここで転換できなかったら、日本経済はダメになりますし、反対にそれが出来れば大きな可能性を持ちます。
 

　権利行使をする制度や環境がまだ十分に整っていない国が相手ですね。
 

　確かに日本の企業が中国で権利行使をしようと思うと極めて不利です。中国の司法制度はあまりにも中国企業に有利でした。でもこのままでは誰も中国に来なくなります。中国も変わってきていて、トップも真剣に取り組み始めています。そうはいっても時間がかかりますので、当面は日本の会社が中国に対して権利行使する場合でも米国の裁判所で権利するというのが多い…。中国や韓国の国内市場は限られていて、輸出で儲けていて、その最大の市場は米国です。日本企業はその米国でかなりの数の特許を取得しているので、そこで権利行使すればいい。ただ日本の企業は、失敗が許されない、そして一度やって失敗したら「もうだめだ」、そういう会社の体質になっていますので…。
 

　裁判に向いていない。裁判で必ず勝つようにと言われたら…。
 

　厳しいですね。百戦百勝という弁護士はいません。だからはじめから和解を目指す…。また日本の場合、皆責任を避けたがる。勝てば自分の手柄、負けたら誰かのせい、そういう体制を作ってからではないとなかなか踏み切れない。もし「やれ」と号令をかけて失敗したら責任を取らされます。だから誰も号令を掛けられない。米国の場合、一回失敗したからといってクビにせず、失敗を活かせるような人材であれば残します。そもそも裁判をする前から「勝てる」「負ける」という結論を出せる人はいません。判らないからこそ裁判があるのですから。
　中国や韓国はそこを割り切っています。今、サムソンがアップル相手に頑張っています。日本企業だったらお金を払ってさっさと和解したでしょう。サムソンは戦っても負ける可能性も高く、損害賠償にも備えています。それでもサムソンは裁判を続けています。そうして勝っても負けてもその度に大きく報道される、この宣伝・PR効果は大変なものです。日本人はネガティブな報道を物凄く嫌がりますが、米国人の発想からいえば、殺人などの犯罪でなければ、ネガティブだろうと世の中に知られたものが勝ちです。特許訴訟に負けても「よく頑張った」となります。10年前、サムソンは携帯電話メーカーとして世界のトップ10にも入っていなかった。それがいつの間にか、アップルが東の横綱とすると西の横綱はサムソンといわれています。
 

　サムソンは負けそうな裁判でも広い視野で利用しているわけですね。
 

　更に今、物凄い国際法務の経験を積んでいます。サムソンの法務部は弁護士を何人も抱えていますからどんどん米国に送って…。
 

　最強の相手と戦ってこそ得られるものがある。サムソンがそのノウハウを日本企業等に向けて…。
 

　大変なことになるでしょう。日本企業はすぐに和解しますし…。サムソンを甘く見てはいけない。今凄いノウハウを蓄えている。恐ろしいですよ。日本では侵害訴訟は年間、僅か120件です。当然、それを経験できる弁護士も僅かです。この経験の差が、あと5年もすると…。
 

　日米では訴訟費用が大きく異なりますが、金額の桁が違うと戦い方も異なるのでしょうか?
 

　特許訴訟の場合、日本の裁判は平均1500万円弱、米国の場合は、平均3億円弱の費用が掛かります。日本ではそのパイの中で物を考えますが、米国は全面戦争、大型の訴訟になると、戦には弁護士だけでなく、公認会計士、経済学者、心理学者、広報担当も入ってきて凄いチームになります。当然、損害賠償額も大きく異なっています。日本は単純にN%を掛けて…、損害賠償額が低く侵害者に科される損害賠償額は実施料相当額に押さえられる場合も多く、額でいうと数千万円がいいところ、億というのはなかなかでません。侵害された側は裁判に訴えるメリットが少なく、侵害者にとっては不法行為を認定されても当初から実施領を払った企業と同じ率払えばいい、つまり特許侵害のリスクは極めて低い。一方、米国の場合は逸失利益の算出に経済学の理論を使ったりしますが、これは弁護士の発想ではなく経済学者のもので、大型の訴訟は100億円単位になり、更に課徴金が科されることもあります。サムソンはアップルとの訴訟に米国だけでも年間10億円以上掛けています。何年もかかりますから総額で100億円を超えてくるでしょう。年間10億円もの費用をかけるという発想は日本企業にはありません。勿論、90％勝つというのであればいいのですが、五分五分とか、30%しか可能性がないといわれると、もう和解しかない。もし負けたら責任者は日本では立ち直れないから…。
 

　日本企業が和解することが、相手にもはじめからわかっているのであれば、和解してもその条件は…。ところで、米国企業は、勝つ見込みがどれくらいあればゴーサインを出すのでしょうか。
 

　色々な要素があるから、何とも言えませんが、五分五分だったらやれという企業は結構多いと思います。それに負けたとしても「あの会社をなめてはいけない」という評判ができる、その効果もあります。反対に「あの会社は何もやらない」となると、仮に言葉では「大人だ」「理解しあえる相手だ」等といっても実際にはバカにされ、いいようにされてしまうことが多い…。
　日本だったら、五分五分だとやる企業は少ないでしょう。責任回避もありますが、法廷に行くことが恥というような意識があり、「裁判沙汰になる」という言葉もあります。1980年代の初頭に、IBM対日立、東芝、三菱と企業秘密、軍事機密、知財をめぐる争いが頻発し、FBIまでが介入、緊張が走ました。日本企業は対応に追われ、多くは巨額の金銭賠償を支払う和解案に応じました。このとき、｢日本企業の弱点が見つかった。法廷闘争だ!」というメッセージが、米国の政界、産業界、司法界の人々に刻み込まれました。日本企業は総じて訴訟を嫌う、従って不慣れであり、訴訟は不名誉であり、法廷闘争を避けるために高額の和解金を払う。勿論日本企業もこうした経験を受け、大きく変わってきました。しかし日本企業の知財戦略が、防御を中心とする体制であることは基本的に代わりません。
 

　まだまだ時間が掛かりますね。
 

　メンタリティーから変えていかないといけないのですから、どうしても時間が必要です。でも日本人はあるモデル、「あーこうやればいいんだ」というものを見た時には、ワーと飛びつく傾向があります。どこかの会社が立ち上がって、ガンとやって、例えば中国の会社から100億円勝ち取ったというようになるといいのですが、なかなか誰も先陣を切ってはやりませんので…。
 

　貴重なお話を有難うございました。